El consentimiento, según el RGPD, debe darse mediante un acto afirmativo claro, que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado, de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como por ejemplo una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal.
La conceptualización del derecho a la protección de datos, como un derecho fundamental, está configurado por la capacidad de cada persona de controlar los datos personales que le conciernen.
CONSENTIMIENTO
Siendo así, el consentimiento es una de las seis posibles bases jurídicas que habilitan el tratamiento de datos, junto con:
Ahora veremos el consentimiento, como base jurídica habilitante para el tratamiento de datos personales.
El orden a seguir será:
- -Informar al interesado.
- -Obtener su consentimiento.
- -Tratar sus datos según lo informado y consentido.
¿COMO DEBE SER EL CONSENTIMIENTO?
LIBRE
El consentimiento no se considerará libremente prestado cuando el interesado no goza de verdadera o libre elección, o no puede denegar o retirar su consentimiento sin sufrir perjuicio alguno.
Por tanto, se presume que el consentimiento no se ha dado libremente cuando:
- -no se permita autorizar por separado las distintas operaciones de tratamiento de datos personales.
- -el cumplimiento de un contrato, incluida la prestación de un servicio, sea dependiente del consentimiento, aun cuando este no sea necesario para dicho cumplimiento.
- -se dé un desequilibrio entre el responsable y el encargado del tratamiento, por ejemplo, si el responsable es una autoridad pública, o en el entorno laboral.
Sin duda, lo esencial será permitir que el interesado pueda ejercer una elección real, sin que haya riesgo de engaño, intimidación, coerción o consecuencias negativas significativas en caso de que no consienta.
En este sentido, libre significaría consentir sin estar sometido a condición alguna que interfiera en la manifestación de la voluntad.
Si la aceptación de los términos y condiciones que son objeto del consentimiento están “agrupadas” o si el consentimiento se encuentra innecesariamente asociado – “atado”- a la provisión de un contrato o un servicio cuando los datos personales solicitados no resultan necesarios para ejecutar o cumplir el contrato o prestar efectivamente el servicio, no se considera libremente prestado el consentimiento.
En consecuencia, de existir este agrupamiento o vinculación, podrá llegar a considerase que el consentimiento se encuentra condicionado y por tanto que no ha sido prestado libremente.
Es por ello que se debe proporcionar al interesado un modelo de declaración de consentimiento con una formulación inteligible y de fácil acceso, que emplee un lenguaje claro y sencillo, y que no contenga cláusulas abusivas.
ESPECIFICO
El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines.
En consecuencia, cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos.
INFORMADO
Para que el consentimiento pueda considerase informado, el interesado debe conocer como mínimo la identidad del responsable del tratamiento y los fines del tratamiento a los cuales están destinados los datos personales. Es buena práctica que también esté informado de las características sustantivas del tratamiento, o de si sus datos van a transferirse a terceros países.
Aparte de lo anterior, otra exigencia expresa del contenido de la información a facilitar al interesado, es informarle previamente del derecho que le asiste a retirar (revocar) su consentimiento.
Por tanto resultará necesario que la información sea facilitada al interesado antes del tratamiento, en caso contrario, el tratamiento no podrá ser considerado lícito.
INEQUIVOCO
No puede caber duda de que el interesado acepta y consiente el tratamiento de sus datos.
Por ejemplo, el interesado puede expresar su consentimiento, marcando una casilla de un sitio web.
Es decir, que el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento.
No obstante, y respecto a los tratamientos de datos realizados con anterioridad al 25/05/2018, no será necesario que el interesado otorgue nuevamente su consentimiento, si ya se otorgó de forma inequívoca.
Lo mismo que ocurre con las demás bases jurídicas, el responsable debe poder demostrar que ha obtenido el consentimiento del interesado.
Es por ello que la prueba dependerá, en cada caso, de la forma en que el consentimiento haya sido prestado.
Así, por ejemplo, puede serlo una declaración escrita, un correo electrónico, un registro de logs, una grabación telefónica, etc.
Condiciones aplicables al consentimiento del menor
Los niños merecen una protección específica de sus datos personales, ya que pueden ser menos conscientes de los riesgos, consecuencias, garantías y derechos concernientes al tratamiento de datos personales.
Según el RGPD, el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años.
Y para el caso de que el niño sea menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó.
No obstante, atendiendo a lo señalado en el considerando 38 el consentimiento del titular de la patria potestad o tutela no debe ser necesario en el contexto de los servicios preventivos o de asesoramiento ofrecidos directamente a los niños.
En el caso de España, dicha edad se ha establecido en los 14 años puesto que el articulo 8 permite expresamente a los Estados miembros establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años.
Con respecto a la forma en la que deberá de informarse al menor al objeto de que pueda prestar el consentimiento, el articulo 8 nada dice, por lo que deberemos de atender a la regla general establecida en el artículo 12.1, que exige que la información sea “concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, con un lenguaje claro y sencillo, en particular cualquier información dirigida específicamente a un niño.”
Por último, debemos señalar que lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 no afectará a las disposiciones generales del Derecho contractual de los Estados miembros, como las normas relativas a la validez, formación o efectos de los contratos en relación con un niño.
Condiciones del consentimiento
-No es ilimitado. Durará lo que el interesado quiera que dure.
-Debe ser igual de fácil otorgar el consentimiento, como revocarlo.
